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上?；橥馇檎{查與隱私權邊界之八條守則
文章熱度：959 發(fā)布時間 ：2021-09-11 15:09:02
上?；橥馇檎{查與隱私權邊界之八條守則
關鍵詞：上海上?；橥馇檎{查/上海這一個越來越重視隱私的時代，也是一個隱私常常被各種途徑泄露和侵犯的時代，對于婚外情的取證，會涉及到出軌配偶和小三的隱私。
上?；橥馇檎{查嘗試探討受害配偶的知情權邊界以及婚外情取證的合法方式。
配偶之間有忠實義務，而忠實義務派生出配偶的知情權。
互相忠實是夫妻之間的法定義務（《婚姻法》第4條規(guī)定、《民法典》第1043條），而內心情感世界和性行為通常是隱秘的，要探知配偶是否出軌（包括精神出軌和身體出軌），必然涉及對配偶隱私的掌握，即夫妻之間享有知情權。
忠誠義務及其派生的知情權是維持夫妻關系、維護家庭完整的基礎。
隱私權與知情權是此消彼長的。而配偶的知情權，是有一定限制的。
有人雇請私家偵探常年跟蹤、偷拍配偶；
有人帶著親友到酒店踹門、闖入第三者的住處，這種證據(jù)從來源上就是不合法的，即使反映了客觀事實，也很可能不被法院采納。
至于拘禁、暴打配偶和第三者，甚至當眾扒其衣服、拍裸照，更是觸犯了法律，要承擔相應的責任。
在司法審判中，證據(jù)“合法性”的尺度經(jīng)歷了三個階段，越來越寬松——
第一階段：偷拍偷錄的證據(jù)一概不采納（最高人民法院1995年3月6日《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復中》）；
第二階段：“侵害他人合法權益或者違反法律的禁止性規(guī)定”，是非法證據(jù)（2002年4月1日起實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條，這一條在2020年5月1日起實施的新《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中已經(jīng)被取消）；
第三階段：“嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的”是非法證據(jù)，（2015年《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法解釋》第106條）。加入“嚴重”二字，對證據(jù)合法性的審查明顯放寬。
但是，2021年1月1日生效的《民法典》大力加強了對隱私和個人信息的保護——
明確隱私、個人信息在法律上的定義以及兩者的關系（第1032條、第1034條）；
第一次在法律條文中提出隱私權的概念，將“隱私權”列為人格權的一種（第110條、第990條）；
對隱私從各個角度進行全面保護——任何組織和個人都不得侵犯（第1032條），規(guī)定了禁止行為（第1033條）、處理個人信息的原則和條件（第1035條）、信息處理者的義務（第1037條、第1038條、第1039條）、對死者隱私的保護（第994條）等。
對婚外情的取證，如何把握尺度及運用合法有效的方法，關系到能否在訴訟中被認定為合法證據(jù)而受法官采納，證明配偶的婚外情。
本文嘗試總結婚外情取證的合法性審查規(guī)則，并提出一些建議：
1
律師不要直接進行婚外情取證，因為當事人有基于配偶身份的知情權，但是律師沒有，很容易侵犯對方當事人的隱私權。
2
律師不要參與現(xiàn)場抓奸?，F(xiàn)場抓奸風險大，不可控因素多。
如果當事人得知配偶和第三者開房的確切時間和地點，可以找個合理理由報警，要求警方將配偶和第三者帶回去調查做筆錄，這樣既不會承擔違法風險，又可以取得書面證明材料（訴訟中可申請法院向警方調取，或者法院出具律師調查令）。
另外，鑒于從報案到出警，需要一定時間，如果情況緊急，可以考慮請親友到場，在訴訟中如有需要，可由該親友出庭作證。
3
謹慎在微博、朋友圈等社交平臺和網(wǎng)絡上公開配偶和小三出軌的實錘證據(jù)（如有不實的，屬于侵犯名譽權，不在本文討論范圍內），這種做法是否侵害配偶的隱私權，存在爭議。
有觀點認為，這屬于“婚姻維權”，是對有錯在先的出軌配偶的警告。
我們作為律師不建議當事人采取這種做法，當事人如果執(zhí)意要做，應當充分認識到當中可能存在的法律風險，在照片的處理上（裸照的關鍵部分應打上馬賽克）、語言文字的表達上（不能用侮辱人格的污言穢語）都要注意。純粹泄憤沒有意義，還可能讓自己負上法律責任。
4
在合法的基礎上偷拍偷錄。
?當事人可將自己與配偶的對話，自己與第三者的對話偷錄下來，將配偶和第三者的對話偷錄下來，但要保證真實性和完整性，不能剪輯、修改。
注意把握首次錄音機會。第一次就婚外情“攤牌”之時，是最佳錄音機會。多數(shù)過錯方是不設防的，應當盡可能讓對方詳細敘述出軌的情況。同時注意錄音時手機調至飛行模式，避免錄音被中斷。
?不能使用國家禁止買賣的針孔攝像機以及只有法定職能部門才能使用的特殊監(jiān)聽監(jiān)視設備。
?在公共場所的偷拍偷錄（安裝攝像頭除外），原則上不侵犯隱私權。因為人們在公開場所的所作所為是為不特定公眾所能看見的，法律推定不存在隱私。
?在自己的私人場所偷拍偷錄的，原則上不侵犯隱私。住宅是夫妻生活的私密場所，如果在自己家里安裝攝像頭偷拍偷錄，通常來說是沒有侵犯配偶的合法權益，自己家的車輛則相當于住宅的延伸空間。
如果有必要，可在家用車安裝GPS定位，了解配偶行蹤。還可在住宅安裝攝像頭（下載APP實時查看）。一來防盜，二來了解小孩的照看情況（尤其是非親屬照看），三來取證。如果配偶拒絕，有沒有合情合理的原因的，可初步判斷或有端倪。
?如果是在其他人的住宅里、車輛里，或者賓館、公共場所安裝攝像頭，則侵犯了他人的隱私，所取得的視聽資料是非法證據(jù)，應予以排除。
?如果是從遠處拍攝他人住宅或者車輛內部情況，一般而言不侵犯隱私，當然具體要由法官根據(jù)個案情況自由裁量。
5
進入配偶的實物空間或網(wǎng)絡空間取證，原則上有效。
包括一方翻查配偶的車輛、物品（包括信件、日記本）、衣服、包包；
一方查看配偶的電腦、手機、IPAD等電子設備；
一方進入配偶的微信、QQ、郵箱等網(wǎng)絡空間等等。
通過這類途徑獲得的證據(jù)，屬于配偶知情權的范圍，原則上沒有侵犯配偶的隱私權。
6
不能侵犯第三者的實體（實物）空間。未經(jīng)第三者本人同意，當事人無權翻查第三者的任何物品，也無權進入第三者的住處。
7
進入第三者網(wǎng)絡空間，取決于該空間是否公開以及進入的渠道——如果第三者的該網(wǎng)絡空間是對外公開的，或者通過出軌配偶的渠道進入該空間，那么取得的證據(jù)是合法的。
比如私下通過自己丈夫的微信或QQ看到第三者發(fā)的朋友圈、QQ空間（即使第三者設置為只給特定人看），采取拍照、截屏等方式固定證據(jù)。
如果該網(wǎng)絡空間是不對外公開的，通過非法渠道進入（比如通過某種方式知悉或破譯了密碼），那么取得的證據(jù)不具有合法性。
8
載有第三者隱私的物品能否作為證據(jù)，主要看該物品的取得途徑是否合法。
載有出軌配偶和第三者隱私的、屬于第三者的物品，包括電腦、手機、信件、日記本，如果取得途徑不違法，比如這些物品是第三者交給出軌方的，或者遺漏在出軌方車上的，被出軌方的配偶取得，可以采納作為證據(jù)。如果取得途徑違法，比如是出軌方或其配偶通過某種手段秘密取得，則不可采納作為證據(jù)。
綜上所述，當事人在對婚外情取證時，要注意方式方法，避免證據(jù)被法院認定為非法證據(jù)而不被采納。
當然，有些證據(jù)，在訴訟中可能會被認定為非法證據(jù)，但對法官的自由心證有一定影響，或在雙方協(xié)商時能發(fā)揮作用，或通過其他渠道能發(fā)揮作用。
END
最后值得一提的是，證明出軌最有力的證據(jù)，就是配偶的“自認書證”。即配偶以文字形式承認出軌，比如書面、微信、短信、郵件中直接、明確承認出軌，這是黃金證據(jù)。其中又以書面形式的證明效力最強，比如配偶親筆寫的認錯書、悔過書、保證書之類。
我國民法典將于2021年1月1日生效。作為律師，應將新證據(jù)規(guī)則、民法典與生活現(xiàn)實結合進行好好研究，密切留意司法案例的規(guī)則和傾向，指導、協(xié)助當事人取證，避免證據(jù)因違反公序良俗、嚴重侵犯配偶或第三人的隱私而成為“非法證據(jù)”。
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